确立我国房地产法定公证制度的价值思考

摘要：房地产法定公证是维护房地产正常流转秩序的重要法律制度。房地产法定公证适应我国经济发展的现实需要，有利于贯彻《物权法》的公示公信原则，能够有力地保障房地产交易安全，有效地提高房地产的交易效率和纠纷的救济效率。

关键词：法定公证；公信力；安全；效率

房地产法定公证制度在大陆法系国家已有数百年的历史。而在我国，公证制度和房地产业的兴起不过短短的二十几年时间，当前对是否建立房地产法定公证制度还存在着诸多争议。中国是否有必要确立房地产法定公证制度？在契约自由原则日益深入人心的今天，房地产法定公证的价值何在？这些问题不仅对中国房地产业和公证业的发展具有现实意义，而且也关乎千家万户，因此有必要对这些问题进行深入研究。

法定公证也称必须公证，与自愿公证不同，当事人申请办理公证是基于法律的强制性规定而非基于当事人的自由意志，是国家通过立法规定某些比较重要的法律行为非经公证不能成立或不发生法律效力，从而实现必要的国家干预。

综上，我们对房地产法定公证的概念可以作如下理解：它是一种与房地产和公证有关的法律制度，是国家通过强制性的立法规定某些重要的房地产法律行为必须公证，以维护房地产流转秩序，保护民事主体合法房地产权益的法律制度。房地产法定公证事项涵盖房地产的权利取得、分割、转让、继承、赠与、抵押、租赁、抛弃等。

一、我国房地产法定公证的现状

我国房地产法定公证是伴随着房地产业的发展并在自愿公证基础上逐渐形成的。1978年以前，城镇住宅建设基本上依靠国家财政预算投资，由于投资资金匮乏，房地产资源稀缺，房地产交易几乎停滞，当然不存在公证的必要。此后，由国家、地方、企业和个人共同投资解决城镇居民住房问题的投资格局逐渐形成。1986年，我国开始试行房地产综合开发，房地产业迅速崛起，此时房地产公证的作用开始显现，与此相关的公证业务得到迅速发展，建设部、司法部开始把较为重大复杂、易出现纠纷的房产地继承、赠与、遗嘱等行为列入应当公证事项。伴随着1997年开始全面推行的住房制度改革以及房地产业的蓬勃发展，拥有个人自主产权的房改房、商品房如雨后春笋般地涌现，很多新兴房地产公证项目应运而生，如土地使用权出让、转让合同及房地产项目招标、拍卖公证，城市房屋拆迁补偿安置协议及拆迁前证据保全公证，商品房预售及按揭合同公证等，传统的房地产遗嘱、继承、赠与、转让、抵押、租赁等公证更是方兴未艾。

公证作为国家司法预防制度，通过对房地产交易法律行为真实性、合法性的审查起到了预防纠纷、减少诉讼、降低交易风险的作用，为越来越多的人所认可。但在必须公证的立法方面，我们的步伐显然过于缓慢。虽然一些省市已经做了有益的尝试，但其立法层次较低，并受执法环境的制约，作用和影响十分有限，难以约束当事人的行为，也难以实现立法者对房地产业进行国家干预的初衷。这种状况一方面造成了我国房地产管理手段落后、房地产交易秩序混乱，另一方面也造成了房产部门不支持公证、群众不了解公证的现象，致使公证业务难以开展、公证作用无法发挥、公证价值也无从体现。

二、房地产法定公证价值的争论

由于我国缺乏公证法制传统，公证的社会认知度很低，立法机关和广大群众都缺乏足够的公证意识，理论界和实务界更是对我国房地产法定公证的价值众说纷纭，莫衷一是。

（一）批评者的观点

对我国房地产法定公证制度持否定意见的学者以“国情不同”、“时机不成熟”为由反对对此立法，其主要观点如下：

其一，认为房地产法定公证违背了契约自由原则。他们认为，带有强制性的法定公证是与契约自由原则相违背的。按照契约自由原则，房地产关系当事人可自由决定是否订立合同、与谁订立合同、合同的具体内容，作为第三人的公证一方无权强行介入。

其二，认为房地产法定公证有违效率原则。为了加强对房地产的权属管理，我国已建立了土地使用权和房屋所有权登记发证制度。在房地产发生权属变动时也是由登记机关要求当事人提交相关材料，并在审查后发给新证书。因此认为法律再另外规定必须公证是没有必要的，只会使当事人增加额外的经济负担，无谓地花费更多的时间和精力。

其三，认为确立我国的房地产法定公证条件尚不成熟。中国公证的兴起才二十几年，公证制度还不够成熟完善，公证体制尚处在从行政到事业单位的转轨期，公证队伍素质不高。加之在实行要素式公证书改革以前，公证书格式过于简单，不能充分体现公证员的审查内容，公证的公信力受到影响，这些均难以适应房地产法定公证的需要。

（二）赞同者的观点

对中国实行房地产法定公证持积极态度的大多是从事公证理论与实务的业内人士及比较法学者。与批评者的观点截然相反，赞同者认为在市场经济体制刚刚建立，社会信用体系尚不完备的情况下，国家应该运用法律手段对有关国计民生的重大经济活动进行必要的干预，尽早确立法定公证制度。其主要观点如下：

其一，认为契约自由是相对的，这是世界各国现代契约制度发展的总体趋势，不能以违反契约自由原则为由排斥和否认公证在行使证明权过程中所体现的国家对房地产交易等重要的经济活动进行必要干预的权力。此种观点认为，随着国家对经济生活干预的加强，契约自由原则已受到了越来越多的限制，诸如定式合同的大量出现、强制缔约等。此外，诚实信用原则、情势变更原则等弹性条款被合同法所确认，也使法官享有广泛的裁量权，从而限制了契约自由原则。进入二十世纪以来，人们频频惊呼的契约“死亡”，其实正是这种变革潮流的反映和表现。

其二，认为公证在社会信用体系建设中有着重要的地位和作用，房地产法定公证有助于在全社会贯彻诚信原则。立法中的诚信原则虽然已经建立起来了，但如果不能在全社会有效地加以贯彻，不建立一种预防性的信用保障机制，仅由法院事后裁决和惩治是不够的。公证能够实现国家对重要经济活动的适当干预，确保各类主体保持诚信，确保行为的真实、合法，降低和减少风险，确保交易安全，并为纠纷的解决提供真实可靠的证据。

其三，认为中国房地产登记制度存在缺陷，且不符合国际通行的由司法部门负责不动产登记的惯例，公证作为国家“准司法”机构应介入其中。我国目前房地产登记机关不统一，不仅造成登记过程的混乱，而且“政出多门”严重损害了登记作为国家行为的统一性和权威性，造成适用法律法规上的诸多问题。纵观各国不动产登记制度，不难发现不动产登记机关主要设在司法部门。司法机关作为登记机关是世界通行作法，主要原因在于“不动产登记直接决定权利人的实体权利，本身具有强烈的司法意义，而不是只有行政管理意义”。由于公证机构的“准司法”机构的性质，故有的学者认为，我国未来应选择公证机构作为不动产统一登记机构。

三、房地产法定公证的价值定位

对房地产法定公证价值的认识，应结合房地产和公证事务的自身属性加以分析。

（一）公证具有极高的公信力，房地产法定公证有利于贯彻物权法的公示公信原则

房地产属于当然的物权法范畴，因而房地产的法律行为必然要遵循物权法的基本原则??公示公信原则。我国目前公布的《物权法》（草案）明确了物权公示原则，确立公信原则已成为必然之势。房地产法定公证可以完善我国房地产登记这一物权公示制度，并使之具有公信力。其一，我国房地产登记只是物权公示，缺乏应有的公信力。其二，房地产法定公证弥补了登记制度的缺陷，增强了房地产登记的公信力。公证的公信力来源于国家法律授予其行使的证明权，因而公证的公信力是最有保障的。公证机构区别于其他证明机构在于其行使的是专属的公证证明权。

（二）房地产法定公证以其实质性审查有力地保障房地产交易安全

就房地产法定公证而言，公证正是在“真实、合法”的原则指引下，通过严格的法律审查，从根本上保障了房地产交易安全。

其一，我国房地产公证进行的是实质性法律审查，不同于房地产登记机关的形式审查。登记机关的作用，主要是公示不动产物权存在的状态和赋予不动产变动的效力，而不是专门的审查机构。公证行业是现有法律体系中具有前置审查权和独立赔偿责任能力的机构，可以提供对登记原因关系的法律审查。公证不仅证明房地产交易行为的真实性，也以一个法律人的身份保证其公证事项的合法性，这是登记审查所望尘莫及的。

从物权变动的程序上看，公证比登记更适合进行实质审查。事实上，很多当事人在去房地产管理机关登记前，已经依其债权上的合意履行了部分或全部金钱给付，这时如果让登记机关对已经履行的合同进行实质审查，登记机关极易陷于两难境地：如经审查认为合同为无效合同、可撤销或者效力未定合同，对于坚持办理登记的当事人来讲，并非司法机构的行政登记机关如何坚持合同的效力状态而拒绝当事人的登记申请？如登记机关审查出问题仍给办理登记，则可能因登记错误而承担责任；如果拒绝登记，则既会给人以行政权力过度干预之嫌，又会使已经履行了的债权合同当事人之间产生纷争。

其二，房地产公证实质审查的程序和内容能够发挥保障房地产市场交易安全的作用。房地产公证实质审查的程序和内容首先是对合同当事人主体资格的审查。一方面，当事人在办理公证时，个人需提交身份证明，单位需提交法人资格证明、资质证书等文件。另一方面公证员还要审查当事人是否具备民事权利能力和行为能力。

（三）房地产法定公证可以有效地提高房地产的交易效率和纠纷的救济效率

公正与效率是市场经济的两大价值目标，只有在公正和效率之间找到一个平衡点才能实现社会利益的最大化。因此，我们必须首先督促市场主体诚实守信，实现交易的公平和安全，才能走上真正的“效率”之路。在市场经济高度发达的西方国家，法定公证一直发挥着提高交易效率、促进经济发展的作用，而绝不是市场经济的绊脚石。

其一，公证可以有效地提高房地产的交易效率。公证能够为房地产交易主体提供充分、真实的交易信息。

其二，公证可以有效地提高房地产纠纷的救济效率。提高司法效率，不但是程序正义的需要，更是市场经济的需要。房地产公证有助于提高房地产纠纷的救济效率。表现在以下几个方面：

公证通过发挥自己的预防功能，可以减少纠纷、消弭诉讼，提高司法质量；公证通过发挥自己的优先证据效力，可以缩短证据采信和排除过程，遏制司法腐败和诉讼拖延，增加司法产品数量；公证通过发挥自己的强制执行效力，可以缓解法院的压力，增加司法产品数量。

综上所述，房地产法定公证制度的独特价值，使其成为房地产交易安全的守护神和房地产业发展的助推器，在房地产领域发挥着不可替代的作用，我国应尽快确立该项制度。

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