房地产公证业务拓展分析

    房地产交易按交易形式可分为房地产转让、房地产抵押、房地产租赁等，而房地产转让又包括买卖、赠与、交换及其他合法处置方式。涉及房地产的公证业务包括房地产交易业务和拆迁、继承、遗嘱、委托、声明等与房地产有关的公证业务。随着社会经济的发展、房地产市场的繁荣，房地产买卖业务十分活跃，其成交数量甚至超过赠与、继承、遗嘱、交换、抵押、分割、拆迁、委托、声明等与房地产有关的业务数量之和，但房地产交易办理公证的数量在全国却并不多，而合肥乃至全国的房地产交易尤其是房地产买卖几乎没有申办公证的，这无疑是严重影响了公证职能的发挥、降低了交易安全、增加和谐社会的建设成本。由于房地产交易数量之大，故本文着重从房地产交易公证业务方面入手对涉及房地产的公证业务的拓展进行简要分析。

一、开展房地产交易公证业务的必要性

1.部分公证业务萎缩。银行业开展住房按揭贷款业务后，与该业务有关的公证项目在十余年来一直作为公证业务的支柱之一（在有的公证机构甚至曾占到总业务量的3/4强），成为公证机构发展的重要增长点。但由于①部分法院为追求自身利益而不积极执行甚至不执行公证机构出具的《赋予强制执行效力的债权文书公证书》，有的法院要求先撤销该公证书再按普通程序受理，使得金融机构认为该类公证书得不到法院的支持、申请办理公证的反而比没有办过公证的救济途径更加漫长，使公证书的效力大打折扣；②银行业之间的竞争，以不申办公证作为吸引借款人、提高自身竞争力的砝码；③物权法颁布施行后，其195条的规定使办理该类公证的优势受到冲击；诸如此类等等使住房按揭贷款类公证项目在全国范围内全面萎缩，再加上原来有限的法定公证业务随着法律、法规的修订而逐步被取消，使得公证业务空间进一步被挤压，“证源”危机凸显。

2.部分公证业务介入难度较大。尽管我国的公证制度与律师制度几乎同步恢复，但由于以前公证行业较之律师行业准入的门槛偏低、人员素质存在差距，且两种行业的业务范围、执业方式、服务模式、竞争态势等均存在很大差异，使律师行业的拓展意识产生得更早且更加强烈，律师业务已渗透至行政机关、企事业单位、家庭和公民个人，律师服务的触角可以说已延伸到社会生活的方方面面，使得公证行业与律师行业的竞争在很多方面处于劣势。比如公司业务方面，律师很早即已法律顾问的名义介入公司，律师通过提供法律咨询、代书或拟定法律文件、公司上市、代为谈判、代为诉讼等服务，而这些服务很大程度上已基本能满足企业正常发展的需求，况且公证行业的整体素质与律师行业相比确有差距，因此，除特殊事务以及交易对方要求必须申办公证之外，公司不需要也不会再出资购买公证法律服务，导致公证行业介入公司事务的难度增大。此外如证券等业务，公证行业要介入也存在诸如此类的难度。  

3.保障房地产交易安全及交易主体的合法权益。由于房地产交易双方法律意识的淡薄和法律知识的欠缺、房地产中介服务市场的规范性差和中介人员素质的良莠不齐，全国各地发生过很多起危及房地产交易安全的重、特大恶性事件，对房地产市场的健康发展造成巨大冲击、对和谐社会的建设也产生了很大的负面影响。而公证制度是国家为预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织合法权益而设立的一种预防性法律制度，是我国司法制度的重要组成部分。公证的“预防、沟通、服务、监督”的职能作用使公证工作在加强社会管理和维护社会和谐稳定方面具有独特作用，公证通过法定的程序来实现社会所期望的诚信，进而最大限度地降低交易风险。2005年7月安徽最大的房产中介“合肥桃园房产”事件、2007年11月房产中介百强深圳中天置业总裁卷款消失、以及发生在全国多个地方的各类危及房地产交易安全的种种事件，应引起社会各方足够的重视。另外，由于政府对房地产中介服务机构（包括房地产评估、房地产咨询和房地产经纪等）的监管不到位，单纯的利益最大化成为其追求的首要目标，但由于交易主体对房地产市场交易行情不甚了解，房地产中介人员便加以利用从而低买高卖、转手牟利，损害交易主体的合法权益。

4.巩固部分原有公证业务。国家司法部、原建设部于1991年8月31日联合发布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通字[1991]117号），该通知对涉及房产的继承、遗嘱、赠与等规定“应当”办理公证。公证机构通过这几项业务的办理，在化解矛盾纠纷、提高行政机关办事效率、促进社会和谐稳定等方面都发挥了极大的作用，公证机构自身也因此而获得了很大的发展。但在2011年3月的全国“两会”期间，有代表认为继承是非法定公证事项且考虑降低交易主体的成本（其实恰恰忽视了房地产交易安全的社会成本）而呼吁取消办理房产继承权公证的强制规定；由于《中华人民共和国公证法》第11条第2款规定“法律、行政法规规定应当公证的事项……应当向公证机构申请办理公证”，而《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》是既不属于不属于法律又不属于行政法规的部门规章，故此前国家已将上述联合通知列入清理范围，同时有的省市也已事实上取消了“应当”办理房产继承权公证的规定。殊不知，取消办理继承权公证的强制规定，势必给房地产管理部门的审查增加了工作量，降低了行政机关的办事效率，从而提高了社会成本。而公证机构通过开办房地产公证业务，将会增强公证机构与房地产管理部门相互之间的联系，提高其办事效率，进一步取得其信任，从而使原有的继承权等公证事项即使被取消而在事实上会仍然存在。

5.促进公证行业的发展。由于过分地忽视公证的职能作用、过多地考虑降低交易成本，国家立法缺少法定公证业务的规定，原本涉及必须公证的如收养公证、房屋拆迁保全证据公证等有限的法律、法规在修订时也取消了办理公证的规定。同时，由于公民法律意识的局限性，认为办理公证会增加成本、降低办事效率或可能对自己产生制约，因而不愿甚至拒绝公证的现象比比皆是，没有把公证当成是预防纠纷的第一道防线，他们忽视了公证在市场经济活动中预防和减少纠纷的作用，目前来办理公证的当事人大多还是一种“事后”的需求，谈不上自觉运用公证手段依法维护自己的合法权益，从而对公证业的发展形成制约。

二、开展房地产交易公证业务的有利条件

1.公证机构的职能决定的。公证制度是我国司法制度的重要组成部分，是预防性的法律制度。公证通过法定的程序来实现社会所期望的诚信，进而最大限度地降低交易风险，保障社会的公正、公平和效率，从而充分发挥公证的“预防、沟通、服务、监督”的职能作用。公证工作处在防范民事纠纷的最前沿，《中华人民共和国公证法》第11条明确将“合同”、“继承”、“委托、声明、赠与、遗嘱”、“财产分割”等公证事项列入公证机构的业务范围，公证机构在办理房地产交易公证业务时通过对交易各方的主体资格、交易标的以及交易合同的真实性、合法性后按规定出具公证书，从而保证民事行为的有效性，进一步降低纠纷的发生率。

2.公证书具有特殊的法律效力。《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”；第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，“前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构”；第38条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；第214条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关”。概括起来，法律明确规定了公证书具有法定证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力和其他法律效力。由于公证书的特殊法律效力，使得经过公证的房地产交易合同的证据效力远远高于其他证据的效力；同时，对不能按规定支付交易金额的合同当事人，公证机构可依申请对交易双方达成的还款合同赋予强制执行效力，当债务人不履行或者履行不适当时，债权人即可以不经诉讼直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。

3.公证机构具有公信力。由于与商品生产相适应的契约关系、信用关系和信用意识在我国没有充分发育，社会整体的信用意识水平较低。为了牟取非法利益，房地产中介人员参与造假的现象近年呈增多趋势，由于其熟悉一些法律知识而容易寻找突破口以授意他人规避审查（如伪造身份证、户口本、结婚证、未婚证明、房产证甚至公证书，乃至找人冒名顶替骗取公证书等），以便将一些有瑕疵的房地产进行交易，从而为房地产交易带来很大的安全隐患，同时更有一些房地产中介人员采取低买高卖、携款潜逃等方式损害交易主体的合法权益。而公证机构是“依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明”，其出具的公证书具有特定的法律效力，具有广泛性、通用性、可靠性、权威性等特点，公证机构的职能及其法律地位决定了公证机构必然也必须为社会信用和公平的实现提供法律保障，并进而最大限度地降低交易风险、防止非法行为的发生以及保障社会的公正、公平和效率，从而促进我国的市场经济步入信用经济的轨道。   

4.高素质的专业队伍奠定了公证质量基础。公证员是指符合《中华人民共和国公证法》规定的条件，经法定任职程序，取得公证员执业证书，在公证机构从事公证业务的执业人员。《中华人民共和国公证法》确立了我国从通过国家司法考试人员中选任公证员的制度，并规定了公证执业准入的条件；《公证员执业管理方法》对公证员任职条件、任职程序、执业证书管理、执业监督检查和相关的法律责任等都作出了明确、具体的规定。同时，我国公证队伍建设的总要求是“坚持信念、精通业务、维护公正、恪守诚信”。坚持信念是政治素质要求，公证员必须拥护宪法，拥护党的领导，致力于国家民主法制建设，党员公证员还必须始终坚定共产主义理想和信念；精通业务是业务素质要求，公证员作为法律职业共同体的一员，必须精通法律，精通公证业务，成为法律的实践者和业务能手；维护公正是公证员的重要使命，公证员要依法平衡当事人的权利义务关系，维护社会公平和正义；恪守诚信是职业道德素质要求，公证员负有维护社会诚信的重要职责，在社会诚信建设中要发挥示范和表率作用。毋容置疑，这样一支高素质的专业队伍势必为优秀的公证质量奠定了雄厚的基础。

5.完善的办证程序保证了公证质量。为了保证公证质量，在《中华人民共和国公证法》的基础上，司法部专门制定了《公证程序规则》并与中国公证协会分别制定了规范不同公证事项办理的各类办证规则，以明确对各类公证事项的审查、核实范围和标准，明晰公证审查、核实的责任，使公证事项的受理、审查、审批、出证、用纸、发送、归档等每一个操作环节和工作步骤都有明确的规范要求，从而切实有利于公证质量的提高和房地产交易安全的增加。

6.提存公证增加了交易安全。《中华人民共和国公证法》第12条第2项规定了公证机构可以办理提存事务。司法部1995年6月2日发布的《提存公证规则》第2条规定“提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动”，第3条规定“以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力”、“以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力”。交易主体在申办房地产交易合同公证时，可以约定将交易金额汇入公证机构专门设立的提存帐户，待交易双方约定的条件成就时，再由公证机构将交易款项支付给卖方。如果说，开展房地产交易合同公证为房地产交易活动提供了一次交易保障，那么，提存事务的办理则为房地产交易活动再一次提供了交易保障。如此的“双保险”，可谓为房地产交易活动充分地提供了交易安全、极大地保护了交易双方的合法权益。

7.公证机构建立了公证赔偿基金制度。《中华人民共和国公证法》第6条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”。为适应公证工作的改革与发展的需要，建立公证风险保障体制，保证公证机构的赔偿能力，维护公证行业的信誉，司法部于2002年7月5日发布了《公证赔偿基金管理试行办法》，全国公证行业自此开始实行了公证赔偿基金制度。根据该办法第2条规定：“公证赔偿基金是用于偿付公证行业各公证机构及工作人员在履行公证职务过程中因过错给当事人造成的直接损失，以及其他有关支出的专项基金”，第4条规定：“公证赔偿基金实行按规定筹集、分级管理、专款专用的原则”。因此，公证机构在办理房地产交易公证时，若因公证机构及工作人员过错给交易主体造成直接损失，则公证机构可以而且有能力进行赔偿，交易主体无需担心因公证机构及其公证员的过错给自己造成的直接损失无法弥补。

当然，公证机构开展涉及房地产的公证业务具有很多有利条件，在公证机构和公证人员的努力下、在司法行政机关和行业协会的领导下、在政府及有关部门的支持下，借鉴国内（如云南昆明等地）公证机构不动产流转公证业务的做法并做好延伸服务，合肥开展涉及房地产的公证业务所面临的问题是完全可以解决的。我相信，在解决了上述所面临的问题之后，合肥的公证机构将会彻底摆脱业务发展中的被动局面、化解生存与发展的危机，从而真正实现合肥公证业跨域式发展的良性循环发展目标。